Direito dos pacientes com câncer de mama – Reconstrução mamária pode ser feita pelo Sistema Único de Saúde (SUS)?
Por Victória Corbacho
Segundo o Instituto Nacional do Câncer (Inca), o câncer é o principal problema de saúde pública no mundo e já está entre as quatro principais causas de morte prematura, antes dos 70 anos de idade, na maioria dos países. “Câncer” é um termo genérico para um grande grupo de doenças que podem afetar qualquer parte do corpo. Outros termos utilizados são tumores malignos e neoplasias.
O câncer foi responsável por cerca de 9,6 milhões de mortes em 2018. Os tipos de câncer mais comuns são: pulmão (2,09 milhões de casos), mama (2,09 milhões de casos), colorretal (1,8 milhão de casos), próstata (1,28 milhão de casos), câncer de pele não-melanoma (1,04milhão de casos), estômago (1,03 milhão de casos). As causas mais comuns de morte por câncer são os cânceres de: pulmão (1,76 milhão de mortes), colorretal (862 mil mortes),
estômago (783 mil mortes), fígado (782 mil mortes), mama (627 mil mortes). FONTE: Escritório Regional para as Américas da Organização Mundial da Saúde, © Organização Pan-Americana da Saúde.
Assim, é importante registrarmos que a mulher portadora de qualquer tipo de câncer, têm direito a uma série de benefícios assegurados por leis.
Sobre o câncer de mama, a reconstrução mamária é um dos direitos específicos da mulher. Esta reconstrução pode ser feita pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou pelo convênio, pois este procedimento não é caracterizado como estético. As reconstruções mamárias no SUS são realizadas em hospitais públicos (municipais, estaduais, federais e universitários) ou hospitais conveniados ao SUS que estejam habilitados para realizarem a reconstrução da mama. Inclusive, a demora do Estado em realizar cirurgia de reconstrução mamária pós-mastectomia viola direitos da personalidade e enseja indenização por danos morais e estéticos.
Vejamos na prática alguns exemplos de decisões judiciais que obrigam hospitais públicos a realizar cirurgia de reconstrução de mama, e os condenam ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO PARA RECONSTRUÇÃO DA MAMA DIREITA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. FALHA NO ATENDIMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO DISTRITO FEDERAL. ART. 37, § 6º, DA CF/88. OFENSA AO DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AFASTAMENTO. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ATENDIDOS. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar rejeitada – produção de prova
pericial: o fato de o Magistrado ter decidido apenas com base em prova documental não acarreta qualquer prejuízo à parte, uma vez que sendo ele o destinatário último da prova, e tendo nos autos elementos suficientes à formação de sua convicção, não se pode entender ter havido cerceamento de defesa pela não ocorrência da produção de prova pericial.
Ademais, pelo Princípio da persuasão racional o juiz pode apreciar e avaliar as provas constantes nos autos, formando sua convicção de forma livre. Mesmo que haja laudo pericial, o Magistrado não está vinculado a ele, podendo decidir de forma diversa. 2. Nos termos do art. 37, § 6º, da CF, as pessoas jurídicas de direito público respondem independentemente de culpa ou dolo pelos danos causados a terceiros por seus agentes, quando atuam nessa qualidade. 3. O ente público somente se exime da responsabilidade que lhe é atribuída acaso comprove, por meio de provas contundentes, a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou, ainda, de caso fortuito ou de força maior, o que não restou evidenciado nos autos. 4. Havendo lesão grave a bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos de personalidade da autora, passível a indenização por dano moral, uma vez que se rompeu a fronteira do tolerável para alcançar a dignidade da autora, conforme estabelece o art. 1º da Constituição Federal. 5. O arbitramento de indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) está de acordo com as peculiaridades do caso, principalmente em razão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo ao caráter dúplice, uma vez que deve ensejar a reparação do abalo extrapatrimonial suportado pela parte, sem, contudo, se afastar do caráter pedagógico-punitivo. 6. O dano estético figura como categoria autônoma em relação ao dano moral, consoante estabelece a Súmula nº 387 do STJ, ficando caracterizado diante das sequelas físicas perceptíveis com que conviverá diariamente a vítima.
A jurisprudência apresenta diferentes parâmetros para arbitramento do montante a ser pago a título de indenização por danos estéticos. Ao caso, é necessário manter a indenização a título de danos estéticos no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), não havendo que se falar em redução do quantum fixado pelo Juízo originário. 7. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA (PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL) E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.” Acórdão 1204178, 07090531120188070018, Relator Des. ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJe: 11/10/2019.
Nesse contexto, ficou evidenciado que o Estado/SUS é obrigado a autorizar a realização de cirurgia de reconstrução mamária pós-mastectomia, com base no direito à saúde e à dignidade humana, bastando que a mulher vá a um posto de atendimento e faça a solicitação com um relatório médico. E caso a mulher tenha este direito negado, será preciso entrar com uma ação para assegurar este direito.
